Alf ross y la FILOSOFÍA del derecho

Por el Doctor Luis Anibal Maggio.

ALF ROSS (1889-1979) fue catedrático Derecho Internacional en Copenhague y uno de los más importantes iusfilósofos moderno. Robert  Alexy lo mencionaría como uno de los iusfilósofos modernos más importante si tuviera que agregar un cuarto a las figuras de Kelsen, Radbruch y Hart ([1]). Alf Ross, uno de los más altos representantes del llamado «realismo escandinavo» en  Filosofía del Derecho.

1: Según Ross las posiciones sobre la validez jurídica están signadas de un “idealismo” doble: material y formal.  En la vertiente material, que se lleva a la mayoría de los filósofos,   se manifiesta la idea de justicia como principio inherente que  otorga al derecho su  fuerza obligatoria. Esta idea es incorporada como constitutiva del derecho que, en consecuencia, aun cuando fuere eficaz, no es válido (i.e.no obliga) a menos que satisfaga sus exigencias mínimas o sea al menos un intento para realizarla.

La vertiente formal, protagonizada por Kelsen y sus seguidores, si bien  no admite en absoluto un derecho natural, centraliza el conocimiento del derecho no en el examen de lo fáctico sino en la “captación de lo que es válido”; se conforma  con enunciados sobre lo que es válido, no sobre lo que realmente ocurre. Y aunque  se reniegue de aquella “metafísica espiritual”,  se  trata de explicar la validez mediante ciertos postulados específicos como el de una norma básica supuesta ([2] ).  

En opinión de nuestro autor la validez así entendida es un puro concepto de la razón, de origen divino o existente “a priori” en la naturaleza racional del hombre. Al criticar la doctrina según la cual el deber (Schuld) es independiente de la responsabilidad (Haftung) por basarse en el supuesto iusfilosófico de que el derecho es un sistema normativo que crea validez y deberes, al que se agrega la compulsión como elemento secundario, enfatiza la enorme influencia que esta “metafísica práctica de la validez” ha tenido en la teoría general del derecho, entendiendo haber demostrado que es “puro misticismo”.  “La validez no es para nada algo objetivo o concebible, sino apenas un término común usado para las expresiones por las cuales se racionalizan ciertas vivencias emocionales”. Según su propiciada teoría de la “fosilización estructural y metamorfosis histórica”, las consideraciones históricas y psicológicas de los conceptos del derecho permite descubrir que ideas mágicas e irreales en su origen son progresivamente racionalizadas y van adquiriendo una cierta e indirecta conexión con realidades jurídicas hasta convertirse en “vivencias racionalizadas”. Hay conceptos que pierden su original significado pero sobreviven en sus primitivas estructuras como reliquias fosilizadas, tal como ocurre con la noción de “validez”. Si bien no cabe acusar a la mentalidad hodierna de fomentar ideas supersticiosas,el concepto tradicional de derecho en sus presupuestos inmanentes es de naturaleza mágica”.  Estas formas arcaicas, al igual que los tempranos estratos geológicos, no aparecen a simple vista pero pueden ser develados por los expertos mediante la hermenéutica “realista” que patrocina.  ([3] ).

2: La ciencia del derecho contiene como parte esencial el concepto de derecho vigente” , que “alude a la efectividad de las normas en tanto constituyen un hecho social”.El derecho ha sido concebido simultáneamente como un fenómeno observable en el mundo de los hechos y una norma obligatoria, como algo físico y metafísico, como empírico y “a priori”, como real e ideal, todo lo cual lo reconduce a un “dualismo” que el autor se propone desarticular abordándolo desde una visión psicológica e histórico-sociológica mediante un “síntesis del realismo psicológico y del realismo conductista” . Desde esto enfoque el concepto de derecho vigente muestra dos facetas: a) por una parte el acatamiento regular y externamente observable de ciertas pautas de acción y, por la otra, b) la experiencia de tales pautas como socialmente obligatorias. Las conductas sociales efectiva y regularmente observadas en una sociedad conforman “el derecho en acción”.

En el  juego del ajedrez, aunque se formulen aserciones (sobre las piezas, las jugadas, etc (*)  las reglas primarias   sondirectivas que, en suma,  dicen: así se juega. Estas reglas son vividas por los jugadores como obligatorias; la transgresión provocará una  protesta (y una eventual sanción)  y en ello se distingue de las reglas técnicas del juego: una movida torpe puede suscitar sorpresa, no una protesta.   Pero, las reglas vigentes no pueden conocersepor observación externa, tampoco estudiando los reglamentos. Lo son  cuando en una comunidad determinada reciben adhesión efectiva porque los jugadores se sienten obligados por las directivas contenidas en ellas. Vigencia implica entonces dos elementos: a) la efectividad real de la regla (verificable por observación eterna) y b) la manera en la cual la regla es vivida como socialmente obligatoria.  Los  jugadores  no están motivados únicamente por las reglas sino por motivos varios: el fin que persiguen al jugar (ganar, divertirse, etc), las consideraciones sobre los beneficios de ese juego, etc. El contenido abstracto de las reglas funciona como un esquema de interpretación” que permite comprender el fenómeno del juego del ajedrez como un “todo coherente de significado y de motivación”.

Estas características del juego del ajedrez son trasladables al campo jurídico a fin de lograr una correcta interpretación del ”derecho vigente” como “derecho en acción”  que,  al igual que el ajedrez, no puede captarse por la vía “conductista” de observación externa ni por la lectura de las normas y, también al igual que el ajedrez, implica dos elementos: a) la efectividad real de la regla (verificable por observación eterna) y b) la manera en la cual la regla es vivida como socialmente obligatoria. En consecuencia “Derecho vigente significa el conjunto abstracto de ideas normativas que sirven como un “esquema de interpretación” para los fenómenos del derecho en acción, lo que a su vez significa que estas normas son efectivamente obedecidas y que lo son porque ellas son vividas (experience and felt) como socialmente obligatorias([4]) .

Como “esquema de interpretación” (**), las normas permiten contemplar y entender la complejidad del derecho como aquel  “todo coherente de significado y motivación” mencionado supra.

3: El derecho tiene dos aspectos que conforman una misma realidad: el fenómeno y las normas jurídicas. El fenómeno jurídico en sentido amplio se refiere a la conducta de los particulares (celebran contratos, etc) prescribiendo ciertas pautas de acción; son “normas de conducta”. En sentido restringido suministra normas para el comportamiento de los tribunales o “normas de competencia”(***). Pareciera que las normas de conducta están dirigidas a los particulares, pero en realidad, si no contienen una directiva para los tribunales sobre cómo deben proceder en caso de darse supuestos previstos por la regla, no agota el sentido normativo de una norma jurídico y sólo puede ser considerado un pronunciamiento ideológico jurídicamente irrelevante. El contenidoreal de una norma de conducta es una directiva al juez; la directiva a un particular es una norma jurídica derivada o norma en sentido figurado deducida de la primera. Esta estructura se refleja claramente en el derecho penal donde no se prescriben conductas sino penas a imponer por el juez; no se prohibe, por ejemplo, el homicidio sino cuál ha de ser la sanción a aplicarse por el juez de ocurrir el hecho, deduciéndose que si el juez ha de imponer una pena en caso de que se mate, la conducta debida es la de no matar. Observamos en el mundo  una compleja sucesión de actos que admiten diversas lecturas (físicas, morales, estéticas, económicas, etc) pero aparecen como conductas jurídicas siempre y cuando, de darse ciertas circunstancias, algún juez (lato sensu) aplicará la fuerza del Estado. Es decir, que para “hallar los hechos que condicionan la vigencia de las normas debemos atender exclusivamente a la aplicación judicial del derecho y no al derecho en acción entre individuos particulares”.  Pero la vigencia es una cualidad atribuida al orden jurídico, en cuanto como un todo que integra por las normas de derecho privado con las de derecho público,  contiene normas que determina no sólo las reglas de conducta (tribunales y particulares)  sino también las autoridades públicas encargadas del uso de la fuerza: un orden jurídico nacional es el conjunto de reglas para el establecimiento y funcionamiento del aparato de fuerza del Estado.([5])   

Las normas entonces tienen dos aspectos. Normas en sentido propio son las dirigidas a los jueces  y funcionan como pauta de sus decisiones. Son observadas y es menester que lo sean  voluntariamente, por un puro sentimiento del deber, como las reglas del ajedrez, bien entendido que el juez tampoco se guía sólo por las normas jurídicas, también por los fines sociales y la captación teorética de las conexiones sociales relevantes para el logro de esos fines.

Las normas dirigidas a los particulares, susceptibles de ser deducidas de las primeras, lo son  en sentido figurado y crean un motivo para que no se observe una conducta que podría traer aparejado el uso de la fuerza, pero no siempre la conducta es observada por ese temor. Existe una “conciencia jurídica formal o institucional” animada en mayor o menor grado por el respeto al derecho que lleva a obedecer a la norma  aun cuando la “conciencia jurídica material o moral” la desapruebe.

En este segundo sentido, las normas son obedecidas: 1) por impulsos fundado en necesidades y que son vividos como “intereses”. 2) impulsos inculcados en el individuo por el medio social que, vividos como imperativos categóricos, obligan con relación a los intereses. Estos últimos motivos son fácilmente interpretados en términos metafísicos “como revelación en la conciencia de una validez superior la que en tanto deber es contrapuesta a la naturaleza sensual del hombre”. Se trata de una noción metafísica de la validez como cualidad moral-espiritual atribuida a un orden jurídico en contraposición a un régimen de violencia.

El temor y el respeto son los dos motivos que caracterizan la experiencia del derecho y están recíprocamente relacionados. Un orden jurídico no se sostiene sólo por el respeto moral ni por el temor a la fuerza, pero ambos amalgamados (respeto-temor; validez-fuerza) generan  “la fuerza normativa de lo existente”. “En último grado tiene que haber normas para el ejercicio de las fuerzas que a su vez no estén respaldadas por la fuerza” ([6]).

4:  El derecho no es un orden fáctico, un puro hábito, sino un orden experimentado como socialmente obligatorio para cuya interpretación se debe recurrir a la acción de los tribunales, pero tampoco una visión conductista (behaviouristic), una mera observación externa de ciertas regularidades o costumbres de los jueces revela lo que sea derecho vigente. No toda costumbre externamente observable de los jueces es expresión de una norma vigente.

Los “fenómenos jurídicos” que constituyen la contrapartida de las normas no pueden ser otros que las decisiones de los tribunales. El concepto de vigencia descansa en la “vida espiritual del juez”. Un sistema vigente de normas se define como“el conjunto de normas que efectivamente operan en el espíritu del juez, porque éste las vive como socialmente obligatorias y por eso las obedece”. Son así vividas por el juez y otras autoridades jurídicas, al aplicar el derecho. La conducta del juez sólo puede ser comprendida mediante una interpretación “ideológica”, esto es bajo la hipótesis de un cierto orden de ideas que anima al juzgador y motiva su acción.  Para la teoría tradicional, la parte dispositiva de una sentencia es el resultado silogístico de los “considerandos”, pero para otros la decisión responde, al menos en parte, a una intuición emocional y los “considerandos” no son más que una fachada para convencernos de la objetividad de la decisión. Ross se abstiene de evaluar los méritos de estas teorías, tarea que delega en otras disciplinas distintas a la ciencia del derecho, pero de todas maneras y a pesar de resultar muy dudoso poder llegar a una comprensión cabal de lo que opera en el ánimo del juez al resolver, el “conocimiento académico del derecho vigente y su interpretación ofrece la mejor base posible –si dejamos a un lado las cuestiones de la prueba- para predecir el resultado de las decisiones jurídicas futuras”.

El estado espiritual del juez al fundar sus decisorios no es algo caprichoso, arbitrario y variable de un juez a otro sino “un proceso determinado por actitudes y conceptos, por una ideología normativa común, activa y presente en el espíritu de los jueces cuando actúan en calidad de tales”. Si bien, como se dijo, no es posible adentrarse en la intimidad espiritual del juez, es no obstante posible formular hipótesis de comportamientos probables cuya valor puede verificarse observando si las predicciones fundadas en ellas resultan verdaderas.

El conjunto de factores o elementos que ejercen influencia en la formulación de las reglas en que el juez basa sus pronunciamientos conforman las “fuentes de derecho”. Esta “ideología”, que es el objeto de la doctrina de las mismas, consiste en “directivas” que no apuntan a la solución de una controversia jurídica, al modo cómo debe ser resuelta, sino que señalan la manera en que ha de proceder un juez para descubrir la o las directivas decisivas para resolverla.  Pueden ser de tres tipos: 1) de fuente completamente objetivada (legislación en sentido amplio; 2) de fuente parcialmente objetivada (costumbre y precedente); 3) de fuente no objetivada (libre, razón). Comprenderían  pues  de las habitualmente denominadas fuentes formales y fuentes materiales, cuya relevancia varía de un sistema legislado a uno de precedentes.

El “principio de verificación” por el cual podemos comprobar la vigencia  de las normas reza: una regla de derecho es vigente cuando es aplicada en la práctica por los tribunales, es decir que “para hallar los hechos que condicionan la vigencia de las normas debemos atender exclusivamente a la aplicación judicial del derecho y no al derecho en acción entre los particulares”([7] ).

5:  Si las normas son directivas a los jueces sobre el uso de la fuerza y  “la acción del juez es una respuesta a un número de condiciones determinadas por las normas jurídicas”, las proposiciones de la ciencia del derecho  consecuentemente han de tener por objeto las acciones de los tribunales bajo ciertas condiciones (“El contenido real de las proposiciones de la ciencia del derecho se refiere a las acciones de los tribunales bajo ciertas condiciones”). Tienen carácter de aserciones fundadas por el “principio de verificación” de que  una cierta regla es derecho vigente.  No se refieren al pasado  sino a un futuro hipotético bajo ciertas condiciones , es decir que de acuerdo con su contenido real se trata de una “predicción de acontecimientos futuros”.  A (una proposición) es verdadera si tenemos buenas razones para suponer que su predicción será cumplida.  Si “A” = D (derecho vigente) puede anticiparse que, bajo similares condiciones, los jueces tomarán a “D” como base de sus sentencias. No puede haber una certeza absoluta, sino mayor o menor grado de probabilidad, solo pueden predecirse tendencias previsibles y en esto se diferencia de la validez “a priori” derivada del derecho natural o de una norma presupuesta o básica.  La ciencia del derecho es una ciencia social “empírica”: no se debe interpretar a las proposiciones acerca del derecho vigente como proposiciones que aluden a una validez inobservable o “fuerza obligatoria” derivada de principios o postulados “a piori” sino como proposiciones que se refieren a “hechos sociales” que a través de las normas como “esquema de interpretación” permiten comprenderlos como un todo coherente de significado y motivación y predecirlos dentro de ciertos límites ([8]).

6: Sin acordar relevancia al modo cómo  sea vivido (como válido o régimen de violencia), el derecho en tanto  “orden jurídico”, se caracteriza por dos notas: a) consiste en reglas concerniente al ejercicio de la fuerza; b) no consiste sólo en normas de conducta sino también de competencia. En esa tesitura puede distinguirse ciertos órdenes sociales que al igual que el derecho exhiben una “estructura institucional” básica conformada por reglas que establecen su constitución, autoridades, funcionamiento y sanciones (asociaciones varias y derecho internacional), pero se diferencian en cuanto al régimen de las sanciones. El orden jurídico sanciona por vía de la fuerza de la que posee el monopolio; las asociaciones por expulsión u otras medidas no violentas (suspensión, expulsión, etc); el derecho internacional por la desaprobación. En cambio, el orden moral y los usos y costumbres, aunque también sociales, son “fenómenos individuales” que carecen de estructuras orgánicas y régimen de sanciones.  No obstante, el sistema institucional del derecho y la moral en sentido amplio (impulsos desinteresados que son vividos como signados por la validez o el sentimiento de sentirse obligado) se encuentran interrelacionados y requieren  un alto grado de armonía y cooperación recíproca por estar arraigados en las valoraciones comunes fundamentales de una comunidad. Las instituciones del derecho consolidan el medio ambiente que influye y modela las conductas morales individuales en tanto la “conciencia jurídica moral” contribuye a la afirmación y evolución del derecho. Sin embargo, la tensión y posibilidad conflictiva está siempre latente desde que el derecho tiende a una “racionalización en forma de conceptos que sólo puede ser lograda a expensas del deseo moral de alcanzar soluciones adecuadas a los casos concretos”. La objetividad abstracta de la ley y las “circunstancias particulares” que tienden a moralizarla o hacerla más equitativa se entrecruzan. Por otra parte, mientras el derecho tiende al mantenimiento de la paz como valor primordial, la moral puede llevar a los hombres a unirlos pero también a la confrontación ([9])     

(*) Sobre aserciones y directivas vid.Clase III, Ib)

(**) Aunque con diferentes enfoques, las normas lucen como “esquema de interpretación”  también en Kelsen (TPV: I,3; N I,3 b)y Cossio (AGOV, La Ley, IV,4,19).

(***) Vid. Clase III, I, e)


[1] Teoría de la argumentación jurídica. Entrevista con Manuel Atienza.

[2] Sobre el derecho y la justicia. Eudeba. Bs.As. 18,37,64,65. Hacia una ciencia realista del derecho.  

   Abeledo-Perrot, 260, 16).

[3] Sobre el derecho y la justicia. Eudeba. Bs.As. 18,37,64,65. Hacia una ciencia realista del derecho.  

   Abeledo-Perrot, 260, 16).

(*) Sobre aserciones y directivas vid.Clase III, Ib.

[4] Op.cit. Sobre…11,16,18,19,20,37,69,72. Hacia… Introd., 18. (**) Aunque con diferentes enfoques, las normas lucen como “esquema de interpretación”  también en Kelsen (TP: I,3;  y Cossio (Aftalión y otros. introd.. al derecho. La Ley, IV,4,19.

(***) Vid. Clase III, I, e.

[5] Op.cit. Sobre…17,32,33,34,35,36,39.

[6] Op.cit. Sobre…33,52,53,55.

[7] Op.cit. Sobre…44, 73,74.

[8] Op.cit. Sobre…18,20,29,34,35,36,37,38,39,40,42,43,44,47,48,49,52,55, 105.

[9] Op.cit. Sobre…58/63.

[1] Op.cit. Sobre…18,20,29,34,35,36,37,38,39,40,42,43,44,47,48,49,52,55, 105.

[1] Op.cit. Sobre…58/63.

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