Norma Jurídica y Proposición Normativa

Filosofía del Derecho
Norma Jurídica y Proposición Normativa
Hans Kelsen

• Hans Kelsen (Praga, 11 de octubre de 1881 – Berkeley, California, 19 de abril de 1973) fue un jurista, político y filósofo del derecho austríaco de origen judío. Estudió derecho en la Universidad de Viena en 1911. Ahí mismo completó su habilitación en derecho constitucional y filosofía del derecho. Cursó un seminario complementario en la Universidad de Heidelberg, bajo la dirección de Georg Jellinek. En 1919 se convierte en profesor de Derecho Administrativo en la misma casa de estudios vienesa, a la vez que el Canciller Karl Renner le encarga un diseño de nueva Constitución que es finalmente terminada en el año 1920. Después de eso, Kelsen es nombrado como miembro vitalicio del Tribunal Constitucional austríaco. Al clima de conservadurismo que se notaba en Austria en 1930, se añade lo suscitado a raíz de la laguna legal en torno al divorcio en la legislación austriaca; conflicto que el tribunal constitucional, presidido por Kelsen, resolvió detectando un conflicto de competencias del ámbito administrativo respecto al jurisdiccional. Esto ocasionará la sustitución de Kelsen como miembro de dicho tribunal. Entonces, debido a los incidentes suscitados en torno a su destitución como juez y al ambiente que se vivía en la Universidad de Viena, Kelsen decidió dejar Austria y empezar tratos con universidades extranjeras para buscarse un nuevo espacio de desenvolvimiento. En 1930, obtuvo una cátedra en la Universidad de Colonia, pero la ascensión del nazismo le llevó a dejar Alemania (1933). Tras partir a la Suiza francesa y algunos años enseñando en la Universidad de Ginebra publica su gran obra Teoría pura del Derecho (Reine Rechtslehre) y partió a la Universidad de Praga (1936). Es en estas nuevas cátedras donde Kelsen entra en contacto con una nueva materia: el derecho internacional. Este acercamiento le deparara reconocimiento debido a sus trabajos en este ámbito, y también durante su posterior desempeño como profesor en la Academia de la Haya. Sumado a esto, su virtual nombramiento como juez del Tribunal de la Haya (nombramiento que no se concreta debido a que Austria no lo postula) patentan un reconocimiento de la comunidad internacional respecto a Kelsen en este ámbito. Finalmente, el estallido de la segunda guerra mundial lo llevó a abandonar Europa, llegando a los Estados Unidos (1940) gracias a la fundación Rockefeller. Allí ejerció la docencia en la Universidad de Harvard en donde fue titular de la cátedra «Oliver Wendell Holmes». En esta nueva etapa, Kelsen entra en contacto directo con la ciencia jurídica anglosajona: la Common law. Fruto de esto es su trabajo The General Theory of Law and State (1945), publicado precisamente en inglés. Transcurridos dos años, la subvenciones otorgadas por la fundación Rockefeller y los tratos con la Universidad de Harvard se agotan, en parte, debido a que la permanencia de un año más en la cátedra que Kelsen ocupaba llevaría a un compromiso de conservarlo, por parte de la directiva, en la universidad; cuestión que no se podían permitir puesto que no había una cátedra para otorgarle. Entonces, Kelsen empieza nuevos tratos y un antiguo discípulo suyo, el jurista americano Roscoe Pound, lo acerca a la Universidad de California, Berkeley donde ejercería como profesor titular del departamento de ciencia política. La Universidad Autónoma de México le otorgó el doctorado honoris causa.

Obras de Hans Kelsen

• Ensayo: La teoría pura del derecho y la jurisprudencia analítica
• Segunda edición de la Teoría pura del derecho
– Rechstnorm
• Sienta y se traduce como “norma jurídica”
– Rechstsats
• Aquello que los juristas describen o comentan sobre las normas y recibe, entre otras traducciones, como regla del derecho, enunciado jurídico, proposiciones normativas.
Norma Jurídica
• La expresión o el significado de la expresión de voluntad del legislador como ordenes o mandatos.
Regla del derecho, enunciado jurídico, proposiciones normativas.
• Aquello que los juristas dicen, describen o comentan sobre las normas y se pueden indicar bajo las siguientes formas:
– Regla del derecho (traducción de Nilve)
– Enunciado Jurídico (traducción de Vernengo)
– Proposiciones normativas (traducción de Alchourron, Bulygin)

Ejemplo

• Legislador: “El locatario debe pagar el alquiler en el lugar y tiempo convenido”
• Jurista: De acuerdo al articulo X del código civil, “El locatario tiene el deber (o debe, o esta obligado ) a pagar el alquiler”.  En ambos caso se utiliza la palabra deber.

Lenguaje del legislador y lenguaje del científico del derecho

• Legislador: Es un deber de tipo imperativo
• Científico del derecho: Modales deónticos.
• La ambigüedad del verbo deber desaparece al diferenciar estos dos lenguajes.
• Deontología: del griego δεον (debido) + λογοσ (discurso). Es un termino introducido por Bentham en 1834 para referirse a la rama de la ética cuyo objeto son los fundamentos del deber y las normas morales.

Norma Jurídica y Enunciado Jurídico

Objetos de Normas y Enunciado
Verbo Deber

• En el lenguaje descriptivo se utiliza el ver ser para asociar sujeto y predicado. Tanto el legislador al estatuir la norma como el científico del derecho al describirla recurren el verbo “deber”. Esta funciona verbal varia en cada uno de estos casos.
Kelsen
• Las normas jurídicas no constituyen proposiciones , es decir enunciados declarativos sobre un objeto dado al conocimiento. Son mandamientos y en cuanto tales ordenes. El derecho ordena, permite y faculta.
• En el enunciado jurídico el verbo modal “deber” no tiene un sentido prescriptivo como el de la norma, sino que tiene un sentido descriptivo.
Carácter objetivo de la norma
• Aunque se diga que la norma como mandato responde a la voluntad del soberano o del legislador, la misma no se trata de un producto de voluntad subjetiva, ya que las normas como sentido de los actos son absolutamente objetivas. Kelsen divorcia así la criatura de su creador, considerando las mismas como despsicologizadas.
Alf Ross
• Alf Niels Christian Ross (Copenhague, 10 de junio de 1899 – 17 de agosto de 1979) fue un filósofo del Derecho danés, formidable representante del Realismo Jurídico Escandinavo, corriente que postula la representación del Derecho vista desde un punto de vista realista y sociológica. Perteneció a la escuela empirista – emotivista de la filosofía del derecho. Visto desde el punto de vista de la clasificación de las Escuelas Iuspositivistas, como un monismo metodológico positivista, proyectado en la Escuela de Upsala. Alf Ross plantea que su filosofía del Derecho responde a dos influencias (Hans Kelsen y Axel Hägerström), tal como él lo admite: Sobre Hans Kelsen: «Que me inició en la filosofía del Derecho, y me enseñó la importancia del pensamiento coherente». Sobre Axel Hägerström: «Que me hizo ver la vacuidad de las especulaciones metafísicas en el campo del Derecho y de la Moral“. El Filósofo escandinavo desarrolla la idea de la Democracia analizando los usos cotidianos de la misma; encontrándolo en 3 sentidos: uno político (para referirse a una determinada forma de gobierno), uno económico (aludiendo a las decisiones gubernamentales, específicamente de carácter socialista); y por último, en sentido más ampliamente humano (refiriéndose a la actitud o forma de vida de no imponer un punto de vista). Ross se ocupa de la primera acepción; considerando que la tercera es perfectamente plausible, pero la segunda (aunque Ross fue socialista) no le gusta decir «democracia» para referirse a un orden económico. Según él la democracia en sentido político se define comúnmente como “La forma de gobierno en que el poder político (soberanía) pertenece en derecho a la población toda y no meramente a una persona singular o a un grupo específico y limitado de gentes”; definición que, no obstante, es una idea tradicional, no es clara y resulta vaga. Críticas que Ross hace al significado común de democracia (en sentido político) 1. Porque el gobierno no pertenece al pueblo como totalidad; 2. Porque no se entiende exactamente qué significa “gobierno”, cuando decimos que este depende en una democracia del pueblo en su totalidad. 3. Porque es vago sostener que es al “pueblo todo” a quien pertenece el poder político en una democracia. Por esto, Ross cree más apropiado ver a la democracia en relación a un ideal. Tendríamos así una democracia ideal (irrealizable) y de democracia real.
Alf Ross
• En el derecho ingles no existe una distinción clara entre el derecho en tanto reglas jurídicas y el conocimiento acerca del derecho en tanto proposiciones referentes a aquella.
• Destaca la necesidad de distinguir claramente entre “ciencia del derecho” y el “derecho mismo”.
Alf Ross – Ciencia del derecho
• Tiene carácter normativo porque es doctrina referente a las normas, no compuesta de normas.
• No tiene por fin postular normas sino establecer el derecho vigente.
• Es descriptiva, no expresiva de normas. Es una ciencia del ser cuyo objeto es el conocimiento de normas entendidas como directrices sociales que pretenden ejercer influencia.
Alf Ross – Clasificación
• Aserciones: Expresiones con significado representativo.
• Exclamaciones: Expresiones sin significado representativo y sin pretensiones de ejercer influencia.
• Directivas: Expresiones sin significado representativo destinadas a ejercer influencia.

Alf Ross

• Las normas jurídicas o reglas son directivas. La leyes no se sancionan para comunicar verdades sino para dirigir el comportamiento por lo que parece obvio que tiene que ser directivas, no pudiendo ser entonces verdaderas o falsas.
• Conforman un sistema individual cuya unidad directa o indirectamente reside en el uso de la fuerza por la autoridad publica.

Alf Ross

• Las normas operan como esquema de interpretación para un conjunto de acciones sociales
• Las proposiciones doctrinarias que son los comentarios que los juristas hacen “no al derecho” sino “acerca del derecho” son aserciones. No tiene por objeto prescribir sino describir el derecho vigente que para el autor esta conformado por las acciones de los tribunales bajo ciertas condiciones.
Alf Ross Trabajos doctrinarios
• Aserciones cognoscitivas: Respecto del derecho vigente con mayor o menor grado de probabilidad. Dadas ciertas normas y ciertas condiciones fácticas, puede predecirse que los tribunales aplicaran determinada regla. Son predicciones de acontecimiento sociales futuros.
• Directivas no cognoscitivas: Argumentaciones tendientes a influir sobre el juez sobre el derecho vigente

Alf Ross Trabajos doctrinarios

• Aserciones cognoscitivas: Referentes a hechos históricos, económicos o sociales y circunstancias que operan como argumentos para los puntos anteriores.

Alf Ross – Aserciones

• Las aserciones cognoscitivas integran un contenido cognoscitivo jurídico, en tanto las directivas no cognoscitivas son de naturaleza “político – jurídica”

Teoría Egológica del Derecho
Carlos Cossio

Carlos Cossio realizó los estudios primarios y secundarios en Tucumán y se trasladó a Buenos Aires para estudiar en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, donde se vinculó al movimiento reformista siendo uno de los líderes del Centro de Estudiantes. Realizó su tesis doctoral sobre el tema «La Reforma Universitaria o el Problema de la Nueva Generación», publicada en 1927.

• Entre 1934 y 1948 enseñó en la Universidad Nacional de La Plata donde comenzó a desarrollar su teoría Egológica del derecho. En 1948 gana el concurso para hacerse cargo de la Cátedra de Filosofía del Derecho de la Universidad de Buenos Aires (UBA), donde termina de definir su original concepción del derecho. Se rodea de un amplio grupo de seguidores y discípulos, entre ellos, Ambrosio Lucas Gioja, Julio César Cueto Rúa, Genaro Carrió, José Vilanova, Daniel Herrendorf, Enrique Aftalión, Carlos Spini, formando la «Escuela Jurídica Argentina». En este lapso, su reconocimiento y prestigio accedía a un nivel, nunca antes imaginado. Su definición del Derecho como «conductas en interferencias intersubjetivas», lo llevó a tener una polémica con Hans Kelsen, creador de la Teoría pura del Derecho, en la propia Facultad de Derecho de Buenos Aires en 1949.

• En 1956 fue privado de su cátedra por el gobierno militar debido a su presunta simpatía por el peronismo, no pudiendo reincorporarse sino hasta 1973 gracias a las gestiones de su amigo y discípulo, Julio Raffo1 . Los militares y sus seguidores destruyeron en gran medida el vigor de la «Escuela Jurídica Argentina» y sus posibilidades de expansión. Los liberales burgueses y la derecha política nunca le perdonaron su fidelidad a su independencia de criterio ya que nunca perteneció a un partido político determinado, pero defendió ardorosamente sus ideas y propuestas. En 1956 fue privado de su cátedra por el gobierno militar. En realidad una trenza de docentes a quienes les molestaba su presencia en las universidades, urdieron su alejamiento compulsivo argumentando algo que hoy resulta ridículo. Cossio había respondido a una encuesta oficial sobre la posible y luego concretada reforma constitucional de 1949. Pero cuando muchos de sus colegas se hicieron los distraídos frente a las dictaduras militares de los generales Juan Carlos Onganía y Jorge Rafael Videla, el viejo profesor las enfrentó desde la tribuna y repudió los crímenes contra los derechos humanos.

• Su obra fundamental es, Ideología y Derecho desarrollada a partir del concepto de fenomenología de la sentencia, del proceso de interpretación del juez y de la comprensión del derecho, los aspectos ideológicos, y el trasfondo de clase del derecho liberal capitalista. Tesis adelantada en un artículo de revista ‘La Ley’ Cossio explicó que lo que realizan los jueces afecta a todos y cuanto de lo que hacen permanece oculto, tanto para ellos como para los demás ‘sujetados’ por sus decisiones. Todos estamos implicados en lo que hacen los jueces, buenos o malos, y ‘no tan solo por lo que pudiera percibirse a primera vista -dice Cossio-, sino mucho más porque todos ellos, día a día y hora tras hora, hacen algo por las derechas o las izquierdas, y también por la democracia o el totalitarismo, al gravitar sobre la vida social en forma específica, como agentes del Derecho’. Esos jueces muchas veces ignoran los alcances de sus tareas ‘porque el referido aporte siendo una cosa más vivida que pensada, está en función de la situación que defienden esos agentes del Derecho, situación forzosamente referida a las principales estructuras sociales’

• Cossio acepta la Teoría pura del Derecho de Hans Kelsen, y la hace parte importante de su propia teoría. No obstante, siempre existieron tensiones entre ambas visiones. Cossio aceptaba el derecho positivo, pero no aceptaba el normativismo mecanicista como objeto de la ciencia jurídica. Cossio se distinguió por demostrar que el derecho debía ser comprendido e interpretado mediante una teoría del conocimiento, respecto de la conducta humana en interferencia intersubjetiva. Ya no se trataba de sujetos jurídicos ideales (normativismo mecanicista) sino de personas, de seres humanos reales: el derecho como conducta humana.

• Cossio prueba que «El juez mira al derecho no como algo concluso y ya hecho, sino como algo que se está haciendo constantemente en su carácter de vida humana viviente»

• Su obra, a diferencia de sus inquisidores, fue traducida al francés, inglés, yugoeslavo, alemán, polaco, portugués, finlandés, sueco, entre otras lenguas. En 1986 recibió el Premio Konex por su trayectoria en las Humanidades de la Argentina.

Teoría Egológica del Derecho

• Ideada por Carlos Cossio
• Se opone a la consideración de las normas como ordenes
• Considera a la distinción entre normas y reglas de derecho una distinción superflua.
• El derecho es conducta según la Egología.
• Las normas son proposiciones que se refieren a la conducta (en interferencia intersubjetiva) como su objeto asignándole un sentido jurídico. Son los juicios adecuados para conceptualizar la conducta.
• Tanto el órgano jurisdiccional como el jurista al pensar el derecho lo hacen mediante normas, de modo que la conceptuación de ambos es igualmente normativa. La distinción no arroja nada diferente. Desde Husserl en adelante se sabe que toda proposición dice algo acerca de algo, si las normas fueses preposiciones restaría saber cual seria el objeto mentado por ellas.
Teoría Egológica del Derecho
• La ciencia del derecho no es conocimiento de normas sino conocimiento de la conducta mediante normas como conceptos (para Kelsen las normas no son conceptos) mediante las cuales se la piensa en frecuencia jurídica.
• Las normas conforman el pensamiento de la conducta. Se estas proposiciones o juicios se refieren a la conducta y el objeto de la ciencia del derecho ha de ser la conducta a que hacen referencia, lo que no es viable si se las tiene por ordenes o mandatos de los que solo puede predicarse su validez o invalidez.
Teoría Egológica del Derecho Respuesta kelseniana
• Las normas son ordenes o mandatos que constituyen precisamente el objeto de las proposiciones jurídicas conformando pues una “ciencia normativa”.
• Si, en cambio se considera que las normas son proposiciones o juicios como sostiene Cossio queda claro que se refieren a la conducta y en consecuencia la ciencia del derecho es una “ciencia del derecho” pero no de un objeto meramente empírico sino “cultural”.

Bibliografia: Trabajo propio en base a las notas de Clase de la Cátedra de Filosofía del Derecho, UCES, del Dr. Anibal Maggio.

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2 comentarios sobre “Norma Jurídica y Proposición Normativa”

    1. La clave de por qué el derecho no puede ser directamente objetivo en el sentido metafísico es una consecuencia de la conocida distinción en el lenguaje que Bulygin sostiene permanentemente: la distinción entre norma por un lado y proposición normativa por el otro. Ambas son categorías semánticas excluyentes y exhaustivas que constituyen interpretaciones posibles de enunciados deónticos, es decir, de formulaciones lingüísticas que usan operadores deónticos como «obligatorio», «Prohibido» o «Permitido». Esto es, el mismo enunciado, por ejemplo «Prohibido fumar», puede ser usado para formular una «norma» y una norma es una prescripción, semejante a un imperativo, que carece, por lo tanto, de valores de verdad. o para formular una proposición acerca de alguna norma, que como descripción puede obviamente ser verdadera o falsa. Como el derecho de una cierta sociedad puede ser pensado como un conjunto de normas, u otras prescripciones, el derecho no puede ser objetivo en el sentido metafísico porque carece de sentido predicar su verdad o su falsedad. En cambio, por hipótesis, las proposiciones normativas, en la medida en que están destinadas a expresar el conocimiento acerca de normas, pueden ser verdaderas o falsas y son metafísicamente objetivas cuando son verdaderas.

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